Fonds de dotation crées par une association : les précautions à prendre en matière de flux financiers et gouvernance partagée

Sur les quelques 3.000 fonds de dotation[1] existants depuis 2008, date d’avènement de cette nouvelle personne morale[2] dédiée au financement d’activités d’intérêt général ou d’organismes sans but lucratif, plus du tiers de ces fonds sont créés par des associations Loi 1901. Nous avons déjà eu l’occasion de démontrer tout l’intérêt que la création d’un fonds de dotation pouvait présenter pour une association[3].

Il s’agit désormais de répondre aux différentes interrogations soulevées dans le cadre du fonctionnement du fonds de dotation[4], et particulièrement sur les points suivants :

–  Les flux financiers susceptibles d’intervenir entre l’association et son fonds de dotation ;

–  La gouvernance du fonds de dotation lorsque ce dernier est créé, géré et administré par une association.

 

1. SUR LA NATURE DES FLUX FINANCIERS ENTRE L’ASSOCIATION ET LE FONDS DE DOTATION

En premier lieu, il convient de s’interroger sur la nature juridique et fiscale des flux financiers susceptibles d’intervenir entre l’association et son fonds de dotation.

A titre liminaire, il nous apparaît utile de préciser que l’association est souvent l’unique membre fondateur du fonds de dotation, personne morale unipersonnelle dans cette hypothèse.

Lorsque tel est le cas, il convient de rappeler que le fonds de dotation demeure néanmoins une personne morale autonome, indépendante de sa fondatrice : les obligations contractées par le fonds de dotation ne peuvent être mises à la charge de l’autre et réciproquement même si les deux structures ont des dirigeants communs (cf. infra II).

Les deux structures sont par ailleurs chacune responsables de leurs propres dettes : en dépit des liens qui les unissent, le patrimoine de l’une ne doit pas répondre des engagements souscrits par l’autre : leur solidarité est exclue.

A ce titre, chaque dirigeant doit défendre l’intérêt social de chacune des structures au sein desquelles il exerce.

Cela étant, il faut envisager l’ensemble des flux susceptibles de transiter de l’association vers le fonds de dotation, mais également du fonds de dotation vers l’association.

 

1.1 Transfert de fonds de l’association vers le fonds de dotation

Ici, plusieurs possibilités existent.

–  Identification du régime fiscal de l’association :

A titre d’illustration, prenons l’exemple d’une association ayant pour objet l’organisation d’expositions d’art contemporain, d’un festival de musique, ou de toute autre manifestation culturelle.

Elle est donc susceptible d’être placée sous le régime fiscal de l’article 200, 1-f du Code général des impôts (CGI).

En effet, l’organisation d’expositions d’art contemporain consiste en « la diffusion au public d’une ou plusieurs œuvres d’artistes vivants ou décédés depuis moins de 70 ans bénéficiant de la protection prévue à l’article L 123-1 du Code de la propriété intellectuelle, quel que soit le support de ces œuvres – dessin, peinture, sculpture, photographie, vidéographie, etc »[5].

Information : Sont également éligibles les « installations » qui consistent en une œuvre combinant différents médias en vue de modifier l’expérience que peut se faire le spectateur d’un espace singulier ou de circonstances déterminées, et les « performances » où un ou plusieurs artistes exécute une action artistique comportementale devant un public.
A ce titre, l’association est susceptible de bénéficier du régime de mécénat[6] si sa gestion est désintéressée[7]. En revanche, il n’est pas nécessaire que celle-ci agisse dans un but non lucratif. Son activité peut s’exercer dans un cadre concurrentiel et fiscalisé[8].

Toutefois, le bénéfice du dispositif ci-avant décrit est subordonné à la condition que les dons soient exclusivement affectés à l’activité d’organisation d’expositions d’art contemporain. Il n’a pas vocation à s’appliquer aux autres activités qui pourraient être exercées par l’association, telles que la production/vente photographies ou la formation artistique.

– L’association peut être mécène du fonds de dotation :

Dans ce cas, et dans la mesure où l’association culturelle est assujettie aux impôts commerciaux (IS, TVA, notamment), cette dernière peut être mécène du fonds de dotation, qu’elle a elle-même initié.

Pour se faire, il convient de mettre en place entre les deux entités une convention de mécénat afin d’encadrer strictement cette relation.

A ce titre, pour les exercices clos à compter du 31 décembre 2019, l’association bénéficiera d’une réduction d’impôt sur les sociétés (IS)  équivalente à 60 % du montant de ses dons dans la limite de 10.000 € ou de 0,5% de son chiffre d’affaires HT annuel lorsque ce dernier montant est plus élevé[9]. Le solde de dons restant pouvant faire l’objet d’un étalement dans la limite ci-avant décrite et au cours des cinq exercices suivants.

L’opération de transfert de fonds est par ailleurs exonérée de droits de mutation[10] : cette opération est donc « net d’impôts » pour l’association.

La forme que peut revêtir les opérations de mécénat réalisées par l’association au profit du fonds de dotation peut être diverse (mécénat de compétences, en nature…).

Le fonds de dotation est alors autorisé par la suite à émettre un reçu de don[11], afin de permettre à l’association de bénéficier de la réduction d’impôt subséquente.

Il est toutefois important de ne pas soutenir abusivement le fonds de dotation par ce biais, sous peine de voir reconnaître une confusion de patrimoine, en vertu du principe de spécialité des personnes morales.

Information : La notion de soutien abusif s’entend d’une situation où une structure qui soutient artificiellement une autre (par des versements de fonds ou une prise en compte de charges ne lui incombant pas), alors même que cette dernière se trouve dans une situation irrémédiablement compromise[12] l’obligeant à déclarer son état de cessation des paiements[13].

– L’association peut apporter un soutien financier au fonds de dotation :

En dehors de toute convention de mécénat, il est loisible à l’association d’apporter un soutien financier, dès lors que celui-ci est valablement motivé. Tel serait le cas, par exemple, dans l’optique de financer un projet conjoint entre l’association et le fonds de dotation.

Ce financement doit toutefois être strictement limité dans le temps et faire l’objet d’un conventionnement (motivé) justifiant ledit soutien.

Dans tous les cas, une délibération du conseil d’administration de l’association doit intervenir. L’assemblée générale est en outre consultée en cas d’opération constituant un acte de disposition du patrimoine.

Nous vous rappelons à ce titre qu’un acte écrit est en outre obligatoire lorsque le transfert est supérieur à 1.500 euros.

Toutefois, ces libéralités consenties au bénéfice du fonds de dotation n’ont pas à être déclarées au Préfet, en dehors du rapport d’activité annuel et ce dernier n’a pas le pouvoir de s’y opposer[14].

Précision : L’article 15 du décret-loi du 02 mai 1938 relatif au budget (JO du 3 mai 1938) interdit explicitement à une association de reverser tout ou partie de la subvention publique, qu’elle a reçue de l’État à d’autres structures, sauf autorisation formelle du ministre visée par le contrôleur financier. Cette règle vaut d’autant plus pour la situation décrite à partir du moment où un fonds de dotation se voir interdire de percevoir toutes formes de financement public en application de l’article 140, III, al. 6 de la loi 2008-776 du 4 août 2008, sauf circonstances exceptionnelles, pour une œuvre ou un programme d’actions déterminé, compte tenu de son importance et de sa particularité, après accord conjoint exprès des ministres chargés de l’économie et du budget.

1.2 Transfert de fonds du fonds de dotation vers l’association

En second lieu, il est tout à fait admis que les ressources d’un fonds de dotation créé par une association puissent être reversées à cette association, sans que cela risque de remettre en cause la gestion désintéressée du fonds de dotation[15].

A ce titre, il doit en outre être précisé que rien n’interdit qu’il y ait identité de dirigeants entre l’association et le fonds de dotation, le fonds de dotation ayant naturellement pour objet de stimuler l’activité de l’association adossée.

Ces versements peuvent prendre la forme de dons purs et simple.

Il conviendra cependant de bien s’assurer que la volonté des donateurs initiaux au fonds de dotation est bien respectée dans le cadre de ce versement (il ne saurait être envisageable de « détourner » la nature et l’intention du don initial).

Les fonds reçus par ce biais sont par la suite utilisables à tout moment dans le cadre du fonctionnement régulier de l’association.

De la même manière, l’opération est exonérée de droits de mutation[16].

 

2. SUR LA GOUVERNANCE DU FONDS DE DOTATION

Au moment de sa création, le fonds de dotation doit être administré par un conseil d’administration (CA) composé d’au moins trois membres choisis par son fondateur, l’association, dans notre hypothèse.

Prenons l’exemple, comme c’est souvent le cas en pratique, d’un fonds de dotation administré par le Président et le Trésorier en exercice de l’association, ainsi que par le(a) Directeur(trice) salariée.

Par ailleurs, les statuts du fonds peuvent toujours préciser qu’un ou deux autres membres peuvent être ultérieurement nommés sur décision des administrateur, étant précisé que les membres du Conseil d’Administration doivent exercer leurs fonctions de façon désintéressée[17].

Comme souvent, dans notre hypothèse, le Président en exercice de l’association préside également le conseil d’administration du fonds de dotation.

 

2.1 Concernant les deux administrateurs issus du conseil d’administration de l’association

Comme nous l’avons indiqué ci-dessus, cette identité de dirigeants est tout à fait admise et autorisée[18].

Aussi, il convient de rappeler que lorsqu’un dirigeant d’une association exerce des fonctions similaires au sein d’autres associations ou de sociétés commerciales entretenant des relations économiques entre elles (prestations de service par exemple), pour l’appréciation du plafond de rémunération à prendre en compte pour déterminer le caractère désintéressé ou non de la gestion des associations dans lesquelles ce dirigeant exerce ses fonctions, il convient « de faire la somme des rémunérations perçues en qualité de [dirigeant] des organismes sans but lucratif dans lesquels le dirigeant est effectivement rémunéré »[19].

 

2.2 Concernant le(a) Directeur(rice) salarié(e) de l’association

Pour ce qui concerne le Directeur salarié, le fait que ce dernier dispose statutairement de la qualité de dirigeant de droit du fonds de dotation n’est pas en soi illégal, mais peut entraîner un certain nombre de difficultés très importantes, tant au regard du régime fiscal applicable aux structures concernées que des règles applicables en matière de droit du travail.

– Sur le plan fiscal :

Il convient en effet de noter que le caractère désintéressé de la gestion du fonds de dotation – première étape nécessaire au maintien du caractère non lucratif du fonds de dotation – s’évalue de façon similaire à celui applicable aux associations[20].

Or, le statut réservé au Directeur de l’association nous semble susceptible de présenter le risque que ce dernier soit considéré par l’administration :

– Soit comme un dirigeant de fait[21] de l’association, auquel cas le statut fiscal de l’association pourrait être remis en question[22] lorsqu’elle est non assujettie aux impôts commerciaux (IS, TVA), et en particulier son droit à bénéficier du régime du mécénat (CGI, art. 200 et 238 bis) ;

– Soit comme un dirigeant rémunéré du fonds de dotation, en raison de sa mise à disposition[23] en qualité de salarié de l’association dans la mesure où la rémunération qu’il perçoit par ce biais peut remettre en question le statut d’organisme sans but lucratif du fonds de dotation.

En effet, les conditions énoncées en matière de gestion désintéressée « doivent également être réunies lorsque le dirigeant est mis à la disposition de l’organisme par un autre organisme (entreprises, administrations, etc.). Peu importe que l’organisme assume ou non le coût de la rémunération, le dirigeant n’étant en aucun cas dans ces situations bénévole. »[24].

Or, en sa qualité de directeur, il est fort peu probable que ce dernier perçoive une rémunération inférieure au 3/4 de SMIC brut mensuel, ce qui expose de facto le fonds de dotation au risque (important) de remise en cause de son statut d’organisme sans but lucratif (par la remise en cause du critère de gestion désintéressée).

– Sur le plan du droit du travail :

Le fait que le Directeur salarié de l’association soit administrateur de droit du fonds de dotation peut entraîner des difficultés importantes en matière de droit du travail.

En effet, son statut de salarié – ce qui suppose l’existence d’un lien de subordination avec son employeur – apparaît incompatible avec celui de dirigeant du fonds de dotation (initié par l’association qui l’emploie), lequel suppose au contraire un degré de liberté dans les décisions à prendre en matière de gestion.

A l’inverse, le Directeur pourrait dégager sa responsabilité en matière d’administrateur du fonds de dotation, en soutenant que les décisions qu’il aurait prises en cette qualité consistait en réalité à suivre les directives directement données par son employeur.

Par ailleurs, en cas de situation conflictuelle avec ce dernier, une telle situation pourrait entraîner des difficultés dans la gestion du fonds. A titre d’exemple, en cas de contentieux prud’homale avec son employeur (l’association, en l’espèce), le Directeur salarié pourrait être tenté de solliciter le paiement d’heures de travail supplémentaires accomplies pour le compte du fonds de dotation en soutenant que ce dernier était placé dans l’obligation de satisfaire à cette demande formulée par son employeur (en l’absence de convention de mise à disposition).

Ainsi, les relations entretenues entre une association et son fonds de dotation doivent régulièrement faire l’objet d’une analyse objective afin d’éviter qu’elles ne viennent « polluer » l’une et l’autre structure en les exposant à des risques juridiques et fiscaux inutiles et, surtout, contreproductifs.

 

Colas AMBLARD, Docteur en droit, Avocat associé cabinet NPS CONSULTING

 

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Les Notes :

[1]Source : https://www.centre-francais-fondations.org/copy_of_news/le-nombre-de-creation-de-fonds-de-dotation-est-en-legere-hausse-en-2017

[2]L. n°2008-776 du 04 août 2008, art. 140 et 141 (JO du 6 août)

[3]C. Amblard, Fonds de dotation : retour sur 10 ans de succès, juris-associations (Dalloz), 15/12/2018, n°590

[4]C. Amblard, Fonds de dotation : une révolution dans le monde des institutions sans but lucratif, Ed. Wolters Kluwer, collec. Lamy Axe Droit, 2èmeéd. 2015

[5]BOFIP impôts BOI-IR-RICI-250-10-20-10 du 10 mai 2017, n°250

[6]CGI, art. 200 et 238 bis

[7]BOFIP impôtsBOI-IS-CHAMP-10-50-10-20 du 7 juin 2017, n°50 et s.

[8]BOFIPimpôtsBOI-IR-RICI-250-10-20-10 préc., n°190

[9]L. 2018-1317 du 28 déc. 2018, art. 148

[10]CGI, art. 795

[11]Imprimé CERFA n° 11580*03

[12]Cass. ch. com. 16 oct. 2012, n°11-22993

[13]C. com. art. L 631-1

[14]L. 2008-776, préc., art. 140, III al. 1

[15]BOFIP impôtsBOI-IS-CHAMP-10-50-30-50, par. n°110

[16]CGI, art. 795

[17]BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607, par. n°50 et s.

[18]V. note n°3

[19]BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607, par. n°28

[20]BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607

[21]BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607, par. n°380 :« (…) il est précisé que la notion de dirigeant de fait s’apprécie selon les même critères qu’en matière de société. Les dirigeants de fait s’entendent des personnes qui remplissent des fonctions normalement dévolues aux dirigeants de droit, qui exercent un contrôle effectif et constant de l’association et qui en définissent les orientations. »

[22]Voir note 3

[23]BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607, par. n°330 et s.

[24]Ibidum

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